La era del pretorianismo judicial

El creciente activismo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) interviniendo de forma directa en decisiones de gobierno y operando como orientadora de sentido político de todo el Poder Judicial creó una crisis institucional grave. El fallo que da lugar al amparo presentado por Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) respecto de transferencias presupuestarias coparticipables, impacta de forma abrupta sobre un aspecto estructurante como el federalismo, e introduce una disputa política y legal de consecuencias imprevisibles, tanto por intensidad como por extensión. Es urgente abordar esta situación de la justicia nacional, no solo como un aspecto jurídico-formal o moral, sino también como indica John Rawls, de manera política, considerando la estabilidad de la sociedad democrática.

Crisis y juicio político a la CSJN

La presentación por parte de legisladores del Frente de Todos de un proyecto de ley con un pedido de Juicio Político a la CSJN por “mal desempeño de sus funciones” y “manifiesta parcialidad“ en sus fallos es un hecho sin precedentes de la historia argentina. El acuerdo del Presidente y once gobernadores para impulsarlo es un indicador de la magnitud de la crisis.

El activismo de la CSJN no da signos de disminuir para establecer mejores diálogos interinstitucionales; al contrario, resulta difícil evaluar si estos conflictos de creciente gravedad institucional son efectos no deseados de interpretaciones controversiales de las normas o si, en el marco de una lucha de intereses que desborda la acción judicial, han convertido la conflictividad en un recurso buscado para acelerar configuraciones de poder al margen de los posibles consensos electorales.

Al inicio de un año electoral, que incluye hasta ahora dieciocho provincias que dispusieron el desdoblamiento de sus elecciones antes de la elección presidencial, alarma que las tendencias más conflictivas entre los poderes de la República tienen el común denominador en las decisiones de la CSJN; más cuando muchas de ellas alteran resultados de decisiones gubernamentales e inciden desproporcionadamente en decisiones legislativas como en la selección del representante del Senado en el Consejo de la Magistratura.

Es al menos extraño que en nombre de una convicción republicana se haya proferido la amenaza sobre un posible bloqueo a todas las iniciativas legislativas del gobierno nacional. Resulta difícil que una decisión que tiende a afectar el normal funcionamiento legislativo sea un hecho aislado o un mero exabrupto por parte de la principal fuerza de oposición en ambas Cámaras alineada con la Corte como respuesta al pedido de juicio político.

El cálculo que precede y preside las acciones

Todo indica que hay una coordinación y un cálculo que precede y preside estas acciones que tensionan las instituciones y derivan en una creciente intranquilidad social.

El incremento de la volatilidad en los conflictos interinstitucionales lo agudizó la CSJN con la medida cautelar dictada el 21 de diciembre de 2022 a favor de la CABA. De varias opciones posibles eligió la más confrontativa con los otros dos poderes. No solo ordena al Estado Nacional que le dé a la ciudad el 2,95% de la masa de fondos coparticipables definida en el artículo N° 2 de la Ley N° 23.548, sino que además indica una modalidad estricta para que las transferencias se realicen en forma diaria y automática por el Banco de la Nación Argentina, ordenando a su vez al Estado Nacional que se abstenga de aplicar la Ley N° 27.606 durante la tramitación del proceso. Esto último no puede sino considerarse un desafío abierto al oficialismo, tanto nacional como de las provincias cuyos legisladores votaron su aprobación. Este fallo, que tiende a homologar jurisdiccionalmente a la Ciudad con las Provincias, no es ajeno a una serie de decisiones tomadas en beneficio de grandes grupos empresarios vinculados a sectores económicos estratégicos y en particular a servicios y sectores financieros concentrados, cuyas casas matrices se encuentran asentadas en el mismo territorio beneficiado y tributan en él.

Un reciente informe que muestra el impacto del poder judicial en la vida cotidiana a partir del análisis de unos cincuenta fallos en las más variadas materias, permite establecer no solo el pensamiento de los jueces supremos sino también sus sólidas relaciones con la élite consolidada con la reforma constitucional de 1994. Una lectura más atenta permite distinguir también una disposición a favorecer procesos de acumulación excepcional de algunos grupos empresariales, cadenas de valor globales y capital financiero, en desmedro de los consumidores de ingresos fijos, las provincias y algunas cadenas de valor de base territorial.

Este informe permite deducir la existencia de un ¨colegio invisible¨ de jueces y fiscales con alta incidencia en diversos organismos del poder judicial organizado en torno a la orientación política de la CSJN; también visualiza como sus decisiones impactan negativamente sobre algunos derechos sociales, bienes públicos, y oportunidades de desarrollo de varias regiones del país. Un listado a mano alzada muestra que han incidido en particular en: 1) el costo de vida y acceso a los derechos de consumidores, 2) las decisiones sobre política económica a favor de la concentración de servicios y capitales, 3) la limitación de los derechos de los trabajadores y trabajadoras, 4) la distorsión de los derechos de las mujeres y las diversidades con sentido conservador y patriarcal, 5) la protección de los intereses de los grupos económicos más poderosos, 6) el debilitamiento sobre derechos a la salud, trasladando costos a los pacientes y, 7) el condicionamiento a los  derechos a la información, entre otras.

Nadie puede sorprenderse de esto, en junio de 2022, el vicepresidente de la Corte Suprema, Carlos Rosenkrantz, en una conferencia titulada Justicia, Derecho y Populismo en Latinoamérica, organizada por la Universidad de Chile sostuvo que: “Hay una afirmación que yo veo como un síntoma innegable de fe populista y en mi país se escucha con frecuencia, según la cual detrás de cada necesidad debe haber un derecho. Obviamente un mundo donde todas las necesidades son satisfechas es deseado por todos, pero no existe. Si existiera, no tendría ningún sentido la discusión política y moral”.

Siguiendo a los analistas de conflictos que recomiendan interrogarse ante enunciadores poderosos: ¿Qué está haciendo cuando dice?, no es posible evitar la hipótesis que la frase y el contexto solo pueden ser considerados como una provocación política al justicialismo gobernante. Aún sin ser especialista en historia de las ideas políticas no se puede desestimar que estos dichos portan, por un lado, una crítica basada en una orientación política ideológica precisa y, por otro, invitan a una integración facciosa al espacio político opositor del espectro electoral actual.

Esto que en democracias avanzadas sería un motivo de alarma y debates profundos sobre la vulneración del necesario equilibrio en los dichos públicos por parte de un integrante de la CSJN, se incorpora al paisaje político-judicial con cierta parsimonia enmarcado en una presunta ética de las formas y la corrección que incrementa la performatividad del discurso público por parte del poder mediático actual.

Sigue siendo una pregunta en los gobiernos con vocación transformadora de raíz popular ¿Cómo se construye una contrahegemonía desde el gobierno y el aparato del Estado en la democracia contemporánea? Lo instituido en un sentido conservador, tal cual se avizora actualmente en el sentido que da la CSJN a sus fallos y acciones, requiere ser también evaluado considerando la complejidad de la democracia contemporánea y la capacidad de la política para representar las expectativas y esperanzas de sociedades dinámicas y demandantes.

En tal sentido, el escenario es también parcialmente el resultado de las diversas concesiones que algunos integrantes de los espacios políticos que hoy están en conflicto con la Corte han realizado ante operadores y funcionarios del poder judicial; en particular aquellas que no impugnaron con más contundencia muchas operaciones ilegales de inteligencia durante estos últimos años, que involucraron además operaciones mediáticas y mal desempeño de muchos funcionarios. No es un tema original, ya en la década de 1980 Alfonsín, quien había entendido que no eran contra un sector sino contra toda la política, las ubicó en las cloacas de la democracia; lo novedoso ahora es la visibilidad pública, la profundidad y el desprecio por la convivencia cívica.

Este juicio político a la Corte no debe ser un hecho aislado, su eficacia estará en la capacidad de anticipar un nuevo pacto político que consolide la democracia y el equilibrio de los poderes de la República; en tal sentido se debería, por un lado retomar los debates sobre Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual sancionada hace 14 años y, por otro lado valorar más la intervención de la Agencia Federal de Inteligencia (AFI) mediante el Decreto N°52/2019 y avanzar con decisión en una nueva ley de inteligencia que deje atrás la posibilidad de que en el futuro se reincida en prácticas como las habilitadas por el Decreto Nº 656 del 6 de mayo de 2016 con el que el gobierno de Macri generó situaciones que solo pueden calificarse como una degradación institucional grave.

Los indicadores de los conflictos interinstitucionales basado en el activismo de la CSJN y de varios actores del poder judicial que se manifiestan alineados con sus orientaciones son contundentes: 1) Los videos de la ¨Gestapo¨ de la ex gobernadora Vidal que muestran la reunión del Banco Provincia de autoridades provinciales, espías de la AFI y abogados para ¨armar¨ causas judiciales contra sindicalistas; 2) El viaje a Lago Escondido de cuatro jueces, funcionarios de Juntos por el Cambio de CABA y empresarios del Grupo Clarín, con pruebas de como querían ocultar el viaje, el financiamiento y el objetivo del mismo;  3) Los chats entre el Ministro de Seguridad y Justicia de CABA Marcelo D´Alessandro y personal de confianza del Juez Supremo Horacio Rossatti con infidencias sobre coparticipación, Consejo de la Magistratura y personas asociadas al escándalo del espía Marcelo D´Alessio, 4) La connivencia indebida de la Jueza Maria E. Capuchetti al tener dependencia con el Ministerio de Justicia y Seguridad que ha merecido la recusación de la vicepresidenta por el intento de asesinato por derechas violentas, cuyos vínculos además indican financiamientos de empresarios y comunicación habitual con legisladores y exfuncionarios de la AFI durante el gobierno de Macri, entre otros hechos.

El barro de la historia en el presente

En estos días, quienes se inscriben entre los actores más conservadores del país, que forman parte del espacio político generado por la CSJN y que adscriben de forma explícita u opaca a Juntos por el Cambio, retoman la tesis que adjudica el inicio de la inestabilidad de la Corte Suprema a las decisiones reformistas del peronismo en 1947. Contrastan esa decisión y otras posteriores a la “estabilidad” de la CSJN diseñada por Bartolomé Mitre en 1863 y consolidada desde la segunda presidencia de Roca hasta la primera de Yrigoyen, cuyo presidente ejerció el cargo durante siete presidentes constitucionales.

Este tipo de análisis que pretenden una ¨estilización weberiana¨ de las crisis institucionales para posicionarse en los conflictos actuales desde una perspectiva liberal-conservadora, pero sin el ¨costo del barro de la historia¨, buscan también instalar en el conjunto del escenario político una debilidad epistemológica, cognoscitiva, que es solo posible negando la complejidad de la democracia actual y sobre todo la historia que la hizo posible. En última instancia buscan desplazar la atención de ciertas prácticas institucionales de los Jueces como si no estuvieran involucrados en las disputas actuales del poder.

La debilidad del debate político subordinado a la performatividad y hegemonía de los grandes medios de comunicación termina por opacar las corrientes profundas que estructuran el presente, debilitando de forma simultánea la capacidad de líderes y dirigentes con voluntad transformadora para actuar en la coyuntura y en las instituciones. El escenario no indica que sea un mero anacronismo recordar que aquella ¨estabilidad de la Corte Suprema¨ del centenario fue el resultado de la imposición mitrista por medio de una guerra civil del programa del ¨Partido Unitario¨, el cual proponía la hegemonía de la Ciudad de Buenos Aires al resto de las provincias, poniendo fin a la Confederación Argentina.

Es en este marco que debe leerse la evaluación que hizo la CSJN sobre el proceso abierto por el Decreto N° 194/2016 que elevó el coeficiente del 1,4% al 3,75% durante el gobierno de Macri, desconociendo la Ley N° 23.548 de coparticipación de 1988 y las normas provisorias originadas en la reforma constitucional de 1994 hasta la aprobación por parte del Congreso de la Nación de la transferencia de las facultades y funciones de seguridad en las materias no federales ejercidas por la Ciudad, de acuerdo al Artículo 75, Inciso 2, párrafo 5 de la Constitución Nacional.

Esta intervención de la CSJN interrumpe de forma deliberada un proceso formalizado en diciembre de 2020 con la sanción de la Ley N° 27.606, que aprobó el Convenio de Transferencia Progresiva a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de Facultades y Funciones de Seguridad en Todas las Materias No Federales Ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Lo que alarma es que los argumentos y énfasis no pueden considerarse como una interrupción momentánea de un arduo proceso de negociaciones entre las provincias, el Estado Nacional y la CABA, sino que al contrario, constituyen un cambio drástico al definir el objetivo explícito de incorporar pretorianamente al marco jurídico, sin correlato en el derecho positivo vigente, un nuevo rol de CABA como una “ciudad constitucional federada“ desbordando los límites constitucionales fundantes del país.

Esta toma de posición basada en la consolidación de una opción territorial y jurisdiccional unitaria y centralista está enraizada en las corrientes mitristas y roquistas persistentes en la historia, que va incluso más lejos que los enunciados alberdianos de una “federación unitaria” o una “unidad federativa” de 1853. Esta decisión de la CSJN parte por ¨crear¨ de forma arbitraria ambigüedades en la reforma constitucional de 1994 considerando que las ¨semejanzas¨ de la CABA en términos de ejercicio federal con las provincias pueden en realidad ser ¨equivalencias¨.

En términos históricos esta decisión confronta abiertamente con algunas de las acepciones del federalismo que conviven en los debates pasados y presentes, tales como el ¨federalismo confederativo con pacto recíproco” de José Gervasio Artigas basado en principios democráticos y comunitarios, y el “federalismo de espíritu jeffersoniano”  sostenido por Manuel Dorrego, que valorizaba las pequeñas localidades y la regionalización. Ambas corrientes aún tienen argumentos para formar parte de los actuales debates, la evidente diversidad de trayectorias históricas y culturales de provincias y regiones en el primer caso y en el segundo caso la organización, muchas veces invisible, de provincias que tienen hasta cinco niveles de gobiernos locales (municipios, comunas,  comisión municipal o de fomento, delegación municipal, comunas rurales, etc.), incluido el dato estructural que al menos 75% tienen menos de 10.000 habitantes.

La CSJN, más allá de los matices, con este fallo impugna por primera vez en la historia todas estas posiciones federales más profundas, incluso la perspectiva más liberal de Alberdi, que comparten el valor del territorio como organizador federal sustantivo.

Es probable que la idea del debilitamiento de la condición territorial de cada jurisdicción provincial como asiento de los derechos ciudadanos se asiente en un deslizamiento de época, en el que coinciden el pensamiento liberal-conservador anclado hoy en la coalición macrista y el de algunos sectores progresistas que participan del Frente de Todos, que considera que luego de la reforma constitucional de 1994 el sistema federal argentino dejó de ser una forma de Estado o una distribución territorial y política del poder para convertirse en una plataforma abstracta orientada a la garantía de los derechos ciudadanos no situados. Es cierto también que la respuesta del peronismo a la cuestión federal, que tiene argumentos más sólidos en su historia, ha estado un poco desdibujada desde el término del gobierno de Néstor Kirchner, quien afirmaba que su criterio de toma de decisiones se basada en la idea que ¨no hay federalismo sin recursos¨.

Esta nueva línea argumental, que tiene como modelo la CABA y algunas grandes ciudades de la zona núcleo y las exigencias de las necesidades del AMBA, tiende a dejar afuera la condición territorial de los derechos sociales y los derechos colectivos basados en nuevos bienes públicos, desplazando también los debates más profundos sobre la materialización efectiva en un país con alta diversidad cultural y territorial de la manda constitucional positivizada en el inciso 19 del artículo 75 que establece como finalidad del contenido de las leyes que debe dictar el Congreso lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Asimismo proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; y promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.

Cuando en nombre de argumentos muy débiles se busca insertar a la CABA en la ¨silueta federal ̈, definida por la Constitución de 1994, en el mismo lugar que ocupan las provincias, no es de extrañar que no haya argumentos razonables de doctrina jurídica para las crecientes desigualdades y asimetrías interprovinciales, y de todas estas con CABA. Es decir que no haya doctrina jurídica para resolver la manda constitucional del artículo 75 mencionado, que integra según Rawls un aspecto central de la ¨concepción política de fondo¨.

Constitución de 1994. La deriva y la necesidad de revisarla

Esta deriva analítica ha generado que se abra un paréntesis artificial sobre la situación transicional en la legislación que requiere la constitución de 1994 para la transferencia de competencias, funciones y servicios. En este paréntesis, habilitando una acción pretoriana que los otros poderes deberían cuestionar severamente, la CSJN argumenta que la asignación de recursos no debe concebirse como una acción discrecional de la Nación en la regulación del flujo que recibe la ciudad, desconociendo que esos recursos por diversos instrumentos, usos y normas está destinado también a las provincias y gobiernos locales.

En tal sentido sostener que no se disminuye la distribución de la coparticipación de las provincias es desconocer cómo funcionan los niveles de gobierno en Argentina, por eso la deducción de la CSJN que los recursos nacionales corresponden a estamentos estancos sin conexión con el desarrollo de las provincias y los más de 2300 gobiernos locales, es un camino peligroso que no soporta ningún análisis de gestión presupuestaria.

John Rawls, considerando la necesidad de una Teoría de la Justicia, abrevando en el liberalismo político, se hace la siguiente pregunta “¿Cómo es posible la persistencia en el tiempo de una sociedad estable y justa de ciudadanos libres e iguales que andan divididos por doctrinas religiosas, filosóficas y morales razonables pero incompatibles?”. En tiempos en que la grieta se sostiene a fuerza de fake news, debates incompletos y concesiones innecesarias a prácticas institucionales reprochables, parece razonable considerar estos enfoques que combinan tradiciones liberales con exigencias de equidad y justicia social.

En este enfoque rawsolniano, el federalismo basado en los aspectos territoriales, podría considerarse como aquella  ̈concepción política de fondo¨ que sosteniéndola permite el ejercicio de las ¨doctrinas comprehensivas¨ que son aquellas que los ciudadanos tienen pero no comparten, y que en conjunto son parte de una democracia plural. Acá el problema es que en nombre de ¨doctrinas comprehensivas parciales¨ la CSJN, por partidista, pone en cuestión la concepción política de fondo, que funda la República y que evidentemente no las distinguen.

Esto que ya se había observado con sus acciones y fallos en otros campos como los derechos de consumidores y los bienes públicos, debilitan los otros dos aspectos recomendados para el análisis de una teoría de la justicia, como son ¨la idea del consenso entrecruzado¨ y la ¨necesidad de una razón pública¨.

De forma temeraria la CSJN ha dejado de lado esta necesidad democrática de un consenso entrecruzado para que las diversas concepciones comprehensivas puedan converger en una concepción política de la justicia que, al ser soslayada por intereses inmediatos de los integrantes de la CSJN, afecta la estructura básica de la sociedad. El peligro del camino tomado por la Corte radica en que desvirtúa un rol central, que es buscar acuerdos razonados, informados y voluntarios, más cuando ponen en juego aspectos constitucionales y asuntos de justicia básica y derechos sociales.

En tal sentido no es lo mismo considerar las ¨doctrinas comprehensivas¨ y poner en debate el federalismo como significante, considerando corrientes de pensamiento que a lo largo de la  historia puede haber tenido varios significados, con tomar partido de forma pretoriana con una práctica persistente y consolidada de una tendencia unitaria y centralista, que llega al extremo de negar el valor del territorio y la relación entre presupuestos públicos, que no pueden sino provocar una serie de asimetrías sociales, territoriales, institucionales y funcionales.

El centralismo, al contrario del federalismo, construye su poder en torno a la concentración del poder y la homogeneidad de las ideas; en términos históricos, en sus extremos, no requiere de la democracia, como demuestra la historia Argentina y de América Latina durante el siglo XX. El federalismo al contrario requiere de la diversidad democrática y de una perspectiva situada de su ejercicio.

Una de sus consecuencias más evidentes de esta acción pretoriana es que debilita al sistema político, disminuyendo su autonomía para representar ampliamente a la ciudadanía y los intereses difusos de la sociedad democrática frente a los poderes fácticos, en particular los económicos e internacionales. Es necesario acelerar la curva de aprendizaje democrática ante la intención de esta Corte de poner en marcha una nueva era pretoriana; es básico cuestionar esa idea que suele enunciar la debilidad institucional como una crisis de representatividad o de precariedad de dirigentes y partidos políticos; al desmontarlo se puede ver que estas dinámicas no son intrínsecas de la ¨clase política¨, sino que se nutre principalmente de estas crisis institucionales y malas prácticas judiciales, como señalaría Rawls.